Транснациональное банкротство. Иностранного должника впервые банкротят по российскому закону. Состояние правового регулирования трансграничной несостоятельности: международный опыт
Существование института несостоятельности (банкротства) обусловлено несколькими причинами. Необходимо оградить экономический оборот и его участников от последствий неэффективной работы тех из них, кто проявил неспособность надлежащим образом исполнять принятые на себя обязательства, если эта неспособность приобретает стойкий характер. С одной стороны, возникает необходимость устранения из оборота такого его участника. С другой стороны, желательно попытаться сохранить его как производителя товаров, работ или услуг и работодателя. При этом в обоих случаях, поскольку, например, юридические лица отвечают всем своим имуществом, следует предотвратить обращение всего или большей части этого имущества на удовлетворение требований одного либо нескольких наиболее расторопных кредиторов и лишение остальных возможности получить хотя бы частичное удовлетворение. Наряду с этим нужно защитить интересы самого несостоятельного должника, и решение вопроса о его сохранении или ликвидации подчинить установленным законом процедурам.
Объявление предприятия банкротом - институт, завершающий систему мер, организующих и обеспечивающих конкурентную борьбу субъектов рынка, ведущих хозяйственную деятельность на свой риск и под свою ответственность, т.е. на началах предпринимательства. Вынужденное прекращение ведущего такую деятельность субъекта и есть реализация, с одной стороны, максимально возможного риска, а с другой - наивысшей степени его ответственности, поскольку он рискует и отвечает своим существованием. Учитывая специфику процедуры банкротства, правовые и социальные последствия объявления должника банкротом, национальные законодательства устанавливают особый, достаточно отличающийся от общего, процессуальный порядок рассмотрения дел о банкротстве. Особый порядок в этой области существует и в международном частном праве.
Рассмотрим порядок транснационального банкротства на примере права Европейского Союза Кулешов В. Банкротство по нормам Европейского Союза. / Бизнес адвокат. 2011. № 11..
Необходимость принятия единого европейского правового акта, регулирующего вопросы несостоятельности, стала ощущаться уже в первые годы существования Европейского Экономического Сообщества, основной целью которого являлось создание единого внутреннего рынка. Доктрина и нормы международного частного права уже не удовлетворяли требованиям развития Сообщества, потому что различия в правовом регулировании несостоятельности серьезным образом ограничивали возможности их применения.
Нормативно-правовой акт Сообщества должен был решить как правовые проблемы, так и практические вопросы ликвидаторов и управляющих, связанные с розыском, сбором и реализацией активов несостоятельного должника.
В результате корпоративной работы международных экспертов 23 ноября 1995 г. Конвенция Европейского Сообщества о производстве по делам о несостоятельности была открыта для подписания и впоследствии подписана всеми членами Сообщества, кроме Великобритании, которая не сделала этого из-за разногласий по проекту Директивы о процедурах реорганизации и ликвидации кредитных учреждений.
После этого началась работа над созданием механизма правового регулирования трансграничной несостоятельности в рамках Сообщества. 7 мая 1999 г. Парламент Европейского Союза принял Резолюцию по Конвенции о производстве по делам о несостоятельности, в которой Комиссии было рекомендовано выдвинуть предложение в Совет в соответствии со ст. 65 Договора о создании Европейского Союза о принятии Директивы или Регламента, регулирующих процедуры несостоятельности, затрагивающие компании, ведущие свою деятельность в нескольких государствах-членах. В Резолюции подчеркивалось отсутствие правовой определенности в данной области, поскольку, во-первых, процедуры банкротства, мировые соглашения и аналогичные процедуры не входили в сферу действия Брюссельской конвенции, а во-вторых, Стамбульская конвенция, разработанная в рамках Совета Европы и открытая для подписания, еще не вступила в силу, т.к. ее ратифицировал только один Кипр вместо предусмотренных трех государств. Вслед за этим 26 мая 1999 г. Федеративная Республика Германия и Республика Финляндия направили в Совет инициативу относительно принятия Регламента о производстве по делам о несостоятельности. 2 марта 2000 г. Европейский Парламент единодушно принял Регламент №1346/2000 о производстве по делам о несостоятельности, который воспроизводит текст Конвенции Европейского Сообщества 1995 г., за исключением положений пятой главы, относительно толкования положений Конвенции Судом ЕС. В соответствии со ст. 47 Регламента он вступил в силу 31 мая 2002 г., обязателен к применению без изъятий и непосредственно действует в государствах-членах Сообщества в соответствии с Договором об учреждении Европейского Сообщества. Единственным государством, отказавшимся принять участие в одобрении Регламента, оказалась Дания, которая тем самым не связана обязательствами в отношении его применения.
Механизм правового регулирования, закрепленный в Регламенте, представляет собой модель основного/вторичного производств.
Территориально сфера действия Регламента ограничена рамками границ стран-участниц Европейского Союза. Единственным условием его применения является нахождение центра основных интересов должника, т.е. либо домицилия, либо его зарегистрированного офиса, на территории любого из договаривающихся государств. Национальная принадлежность должника в данном случае не имеет значения.
По субъектному составу Регламент применяется как к физическим, так и к юридическим лицам, но не затрагивает юридические лица публичного права. Дуализм частного права не влияет на его применение, и он одинаково регулирует несостоятельность как коммерсантов, так и не коммерсантов. Регламент не применяется к регулированию процедур несостоятельности страховых организаций, кредитных учреждений, инвестиционных компаний, предоставляющих услуги номинальных держателей ценных бумаг третьих лиц, а также к коллективным инвестиционным предприятиям.
Регламент применяется только к тем процедурам несостоятельности, которые носят коллективный характер, влекут за собой полное или частичное лишение должника прав на имущественный комплекс и назначение ликвидатора в широком смысле этого слова, т.е. лица, уполномоченного управлять активами должника либо ликвидировать их. Таким образом, он применяется как к ликвидационным процедурам, так и к процедурам, направленным на восстановление платежеспособности должника.
Регламент закрепил двухступенчатую систему юрисдикции судов договаривающихся государств. Приоритет отдан суду государства, где должник имеет центр основных интересов в том смысле, что только в этом государстве может быть открыто основное производство.
Второй критерий, связанный с наличием предприятия должника на территории договаривающегося государства, определяет компетентный суд в отношении открытия вторичного производства, последствия которого ограничиваются активами должника, расположенными на территории данного государства. Под предприятием должника понимается любое место ведения бизнеса должником, где он осуществляет деятельность, не носящую временного характера, с использованием людских ресурсов и товаров.
Принцип универсальности производства по делу о трансграничной несостоятельности реализуется в Регламенте в усеченной форме в виде модели основного / вторичного производств. Основное производство в силу его трансграничной юрисдикции имеет универсальный характер и должно быть признано в любом из договаривающихся государств. Вторичное производство может быть открыто после открытия основного производства, носит подчиненный, вспомогательный характер и ограничивается ликвидацией активов должника, расположенных на территории данного государства. Территориальная процедура банкротства может иметь место до открытия основного производства только в двух случаях:
- 1) невозможность открытия основного производства в отношении должника в соответствии с национальным законодательством согласно первому юрисдикционному критерию;
- 2) по заявлению кредитора, юридический адрес, обычное местонахождение или зарегистрированный офис которого находятся на территории государства, где расположено предприятие должника, или кредитора, чье требование вытекает из деятельности этого предприятия должника. С момента открытия основного производства положения Регламента, регулирующие порядок проведения вторичного производства, применяются к территориальному производству, если это возможно с учетом стадии, в которой оно находится.
Регламент устанавливает единое правило, что правом, применимым к открытому производству и его правовым последствиям, является право суда, открывшего производство (lex fori regit concursus). Это право регулирует как процессуальные, так и материально-правовые вопросы.
Решение суда или иного компетентного органа об открытии процедуры несостоятельности, вынесенное в соответствии с юрисдикционным критерием Регламента, подлежит немедленному признанию во всех договаривающихся государствах с момента его вынесения без каких-либо формальностей. Признание иностранного решения об открытии основного производства означает признание компетенции иностранного органа на вынесение данного решения, а также признание его правовых последствий на территории других государств. Признание иностранного решения об открытии вторичного производства означает признание его правовых последствий на территории государства, где открыто вторичное производство. Открытие вторичного производства прекращает действие правовых последствий основного производства на территории этого государства. Регламент придерживается модели автоматического признания иностранных решений об открытии процедуры несостоятельности, т.е. признания решения ipso jure. Однако он не рассматривает процедуру несостоятельности в целостности, а скорее как серию следующих друг за другом решений, каждое из которых влечет за собой различные последствия. Если признание решения об открытии процедуры происходит автоматически, то последующие решения могут не отвечать требованиям Регламента и, следовательно, могут быть не признаны в других государствах. Непризнание иностранного решения возможно в следующих случаях:
- 1) признание иностранного решения или его правовых последствий явно противоречит публичному порядку государства, в частности его основополагающим принципам или конституционным правам и свободам граждан;
- 2) признание или исполнение иностранного решения может вызвать ограничение личной свободы человека или тайны переписки.
Исполнение иностранного решения предполагает использование мер принуждения в отношении должника. В данном случае Регламент не предполагает отказа договаривающихся государств от принципа государственного суверенитета, поэтому исполнение решений в отношении несостоятельных должников и их активов в рамках скоординированной процедуры осуществляется компетентным органом государства, где должны быть совершены соответствующие действия. Принудительное исполнение иностранных решений осуществляется на основании специального разрешения, выдаваемого судами, т.е. с применением специальной процедуры экзекватуры. Процедура экзекватуры закреплена в Брюссельской конвенции 1968 г.
Трансграничное банкротство (англ. - transnational insolvency ; нем. - die transnationale Insolvenz ) - этобанкротство, осложненное иностранным элементом. Иностранный элемент может заключаться в том, что имеются, например, иностранный(е) кредитор(ы), иностранный(е) должник(и); имущество должника, на которое обращается взыскание, находится в нескольких государствах; права требования возникли в иностранном(ых) государстве(ах) и т. п.
В развитых зарубежных странах отсутствует единство взглядов по вопросу об отнесении трансграничного банкротства к конкретной отрасли права. В Германии, Англии и Франции, например, считается, что это сфера международного частного права, в Нидерландах же - нет . В российском курсе МЧП данные вопросы подробно рассматривает Л. П. Ануфриева и некоторые другие авторы (В. В. Степанов , С. С. Трушников ). По мнению Л. П. Ануфриевой, трансграничное банкротство - это особая сфера, обладающая как материально-правовыми, так и процессуальными чертами, что делает её сферой регулирования sui generis .
Сложность трансграничного банкротства заключается в том, что у каждого государства существуют свои национальные нормы, регулирующие вопросы банкротства. Например, различные правовые системы по-разному относятся к защите интересов кредиторов, определению прав управляющих и в целом к задачам правового регулирования общественных отношений, возникающих в рамках банкротств. Так, в Англии, по сравнению с другими странами, в большей степени защищены кредиторы ; американская модель менее либеральна к кредиторам и сочетает защиту интересов должника с санационными целями ; во Франции же главная задача - оздоровление предприятий, хотя бы и в ущерб кредиторам .
В трансграничном банкротстве можно выделить два основных принципа, следование которым соответственно делит все государства на две системы: использующие либо принцип «универсальности» (Англия, Франция, Германия), либо принцип «территориальности»(Голландия) . Однако ни одна из этих систем не применяется на практике в чистом виде (чаще используется ограниченный или измененный универсализм или территориальность).
Принцип «универсальности» состоит в том, что если имеет место трансграничное банкротство, возбуждение банкротства в одной стране будет иметь юридическое действие в любой иной стране, следующей принципу «универсальности» . Система, построенная на «территориальном» принципе, исходя из его наименования, ставит во главу угла ограниченность действия процедур банкротства, возбужденных в одном государстве, пределами его территории .
Важным вопросом является регулирование трансграничного банкротства. На настоящий момент не существует общего универсального международного акта, регулирующего вопросы трансграничного банкротства. Однако действуют несколько региональных конвенций, а также национальное законодательство того или иного государства.
К источникам правового регулирования трансграничного банкротства в Европейском союзе относятся Регламент ЕС «О процедурах несостоятельности» № 1346/2000 и национальное законодательство стран-участниц Европейского Союза.
К источникам правового регулирования трансграничного банкротства в СНГ относятся: Минская Конвенция о правовой помощи и правоотношениях по гражданским, семейным и уголовным делам ; Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности ; Соглашение о порядке взаимного исполнения решений арбитражных, хозяйственных и экономических судов на территориях государств-участников Содружества ; Модельный закон СНГ о несостоятельности ; национальное законодательство стран СНГ (например, в России - ФЗ о несостоятельности , подготовлен проект закона о трансграничной несостоятельности ).
К иным источникам следует отнести: Европейская конвенция о некоторых международных аспектах банкротства ; Кодекс международного частного права ; Скандинавская конвенция по вопросам банкротства ; Договор о международном коммерческом праве ; Договор по вопросам международного коммерческого права ; Договор о международном процессуальном праве ; Конвенция УНИДРУА ; двусторонние договоры о правовой помощи.
Среди рекомендательных актов можно выделить следующие: Типовой закон о трансграничной несостоятельности ; Руководство для законодательных органов по вопросам законодательства о несостоятельности ; Практическое руководство ЮНСИТРАЛ ; Унифицированный акт ОХАДА «Об организации коллективных процедур ликвидации» ; Принципы сотрудничества по делам о банкротстве между странами НАФТА
Общая характеристика правового регулирования В условиях интернационализации экономики разных стран, когданесостоятельный должник и кредиторы имеют разную национальную принадлежность либо имущество несостоятельного должника, на которое обращается взыскание кредиторов, находится в разных странах, различия национальных систем правового регулирования несостоятельности являются серьезным препятствием для урегулирования отношений, связанных с признанием должника банкротом и удовлетворением требований кредиторов. Возникает проблема трансграничной или международной несостоятельности (банкротства) .
Легальное определение понятия трансграничного банкротства отсутствует. Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) это понятие истолковано как ситуация, когда активы должника размещены более чем в одном государстве или когда в производство о несостоятельности вовлечены иностранные кредиторы должника.
Трансграничное банкротство - это институт международного частного права, регулирующий отношения, в которых участвуют несостоятельный должник и кредиторы разной государственной принадлежности либо имущество несостоятельного должника находится в разных государствах. Л. П. Ануфриева подчеркивает, что, как и во всех других ситуациях, подпадающих под сферу действия международного частного права, отношение несостоятельности юридически связано с правопорядками разных государств.
В настоящее время отсутствует единообразное международное правовое регулирование трансграничной несостоятельности. Поэтому обычно возбуждаются независимые производства по делам о банкротстве должника в соответствующих странах
или в зависимости от политической и правовой близости стран предпринимаются бессистемные попытки урегулирования долгов на основе принципа взаимности.
В частности, в соответствии с п. 5, 6 ст. 1 российского Закона о банкротстве российским и иностранным кредиторам, участвующим в производстве по делу о банкротстве, предоставляются равные права, решения иностранных судов по делам о банкротстве могут быть признаны в России на началах взаимности. Сходное правило содержится в Вводном законе к германскому Положению о несостоятельности, предусматривающему, что германские суды могут признавать иностранные судебные решения в отношении активов, находящихся на территории Германии (п. 1 ст. 102). Признание иностранных производств не исключает открытия в Германии отдельного производства о банкротстве, которое будет ограничено активами, находящимися в Германии. Законодательство Франции также предусматривает возможность для французских кредиторов при наличии активов на территории страны открывать производство о банкротстве в отношении любого должника. Законодательство Англии и США допускает возможность возбуждения производства о несостоятельности в отношении иностранных компаний.
Такое различие в подходах к регулированию трансграничного банкротства в разных странах не способствует эффективному решению проблемы, время разбирательства дел затягивается, активы должника распыляются, страдают интересы иностранных кредиторов и мировая экономика в целом.
Ощущается необходимость в скорейшем создании единого международного правового механизма для решения проблем трансграничного банкротства, в разработке международных соглашений в этой области. Универсальный метод регулирования трансграничного банкротства, который может быть при этом использован, - это метод единого производства, в соответствии с которым производство по делу о банкротстве возбуждается и реализуется в одном месте (в домицилии должника или в месте ведения основного бизнеса).
В отличие от метода параллельных производств, который в настоящее время так или иначе проявляет себя в решении проблем трансграничного банкротства, метод единого производства имеет явные преимущества: применяются единые правила производства; все активы должника учитываются в одном месте; все кредиторы участвуют в процедурах на равных условиях.
Следует учесть также, что при современном развитии ин-ормационных технологий всем кредиторам могут быть пре-рставлены адекватные возможности участия в иностранном производстве.
Источники регулирования трансграничной несостоятельности.
История попыток регулирования трансграничного банкротства а двусторонней основе странами, имеющими прочные экономические связи, насчитывает не один десяток лет. В своих со-лашениях договаривающиеся страны обычно придерживаются радиций международного частного права (принципа единого роизводства) и закрепляют принцип взаимного признания ностранных судебных решений, юрисдикции домицилия или еста основного ведения бизнеса, полномочий иностранного иквидатора (управляющего) .
Неоднократно предпринимались также попытки достичь соглашения между большим количеством стран, разработать уни-рсальные международные конвенции. Однако в этих случаях, как правило, не удавалось достичь согласия в отношении действия принципа единого производства в регулировании транс-аничной несостоятельности, сразу начинал проявляться ринцип параллельных национальных производств.
Исключением можно считать опыт ЕС, где отношения ансграничного банкротства регулируются постановлением С от 29 мая 2000 г. № 1346. Постановление применяется толь-о к тем должникам, основное местонахождение которых нахо-ится на территории ЕС. Постановлением установлены правила одведомственности дел о банкротстве; применимого закона; оординации мер, принимаемых в отношении имущества должника, находящегося на территории другого государства. Главное правило заключается в том, что производство по делу о банкротстве возбуждается там, где находится центр интересов должника, т. е. по месту его основного местонахождения. Предусмотрена возможность возбуждения дополнительного производства в том государстве, где у должника есть филиалы. Постановление регулирует вопросы признания решений иностранного суда по делам о банкротстве. В отношении решений судов тех стран, которые не являются членами ЕС, применяется закон страны - члена ЕС, посвященный признанию и исполнению решений иностранного суда.
В то же время многократные попытки достичь многостороннего соглашения о регулировании трансграничного банкротства не прекращаются. В частности, Гаагской конференцией по международному частному праву была подготовлена Конвенция о банкротстве (1925 г., в силу не вступила); специальный раздел, посвященный регулированию был включен в Кодекс Бустаманте (1928); известна Конвенция северных стран о банкротстве (1933); в течение многих лет разрабатывается Конвенция о банкротстве в рамках Бенилюкса; Организацией по гармонизации коммерческого права стран Африки (ОГАДА) принят Единообразный закон онесостоятельности (1999); Американским институтом права были подготовлены проекты документов по упорядочению решения проблем трансграничной несостоятельности.
Особо следует обратить внимание на опыт решения проблем трансграничной несостоятельности, приобретенный при разработке следующих международных актов: Европейской конвенции о 1960 г.; Европейской конвенции о некоторых международных аспектах банкротства 1990 г.; Конвенции Европейского союза о трансграничной несостоятельности 1995 г.; Соглашения о трансграничной несостоятельности, подготовленного комитетом }; Типового закона ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности 1997 г.; модели регулирования трансграничной несостоятельности в СНГ.
3. Трансграничная несостоятельность
Различия в правовых системах банкротства разных стран сложились во многом исторически, на их формирование повлияли и экономические, и социальные предпосылки. А поскольку каждая из систем заключает в себе как положительные, так и отрицательные моменты, мы не можем говорить о безусловной целесообразности применения той или иной из них. Однако данный вопрос рассматривается в иной плоскости в связи с появлением и распространением на рынке транснациональных компаний. Неисполнение такими компаниями своих обязательств влечет явление транснационального банкротства, что характеризуется как объективный фактор рыночной модели развития. *(240) Это явление рассматривается учеными как самостоятельный институт международного частного права, обладающий материально-правовыми и процессуальными характеристиками (sui generis) - в частности, такое мнение высказывает Л.П. Ануфриева. *(241)
Транснациональные (трансграничные) компании - юридические лица, осуществляющие деятельность в различных странах путем образования либо без образования юридических лиц в каждой из них. При этом отдельные производства (либо иные виды бизнеса), как правило, взаимосвязаны. Ценность такой компании определяется именно данной взаимосвязью, а не простым сложением стоимостей каждого из производств. Ученые отмечают, что из-под категории транснациональной компании необходимо вывести компании, осуществляющие обычную экспортную деятельность. *(242) М.И. Кулагин выделяет несколько основных признаков транснациональной компании - осуществление производственной (предпринимательской) деятельности на территории нескольких стран; подчинение вполне определенному государству и гораздо реже - двум или нескольким государствам; построение отношений внутри компании на системе экономической зависимости, обычно на системе участий; объединение монополистического капитала, из чего следует, что "это не просто компании, имеющие прямые инвестиции за границей, а компании гигантские, с интересами, выходящими за пределы данной страны, превосходящие другие компании и по размеру капитала, и по уровню конкурентоспособности". *(243) Ведя деятельность в различных государствах, компания (либо ее отделения) обязывается по сделкам, иногда имея крупные долги. Безусловно, возможно обращение взыскания кредиторами на конкретное имущество транснациональной компании, находящееся в их государстве. Но это может быть неэффективно и нецелесообразно (например, если данные активы не покрывают всех долгов либо не представляют ценности в отрыве от другого имущества).
Вопрос-проблема: Возможно ли и при каких обстоятельствах возбуждение производства по делу о несостоятельности транснациональной компании и применение к ней конкретных конкурсных мероприятий?
Отвечая на этот вопрос положительно, мы непременно столкнемся с проблемой определения применимого законодательства. Особенно если транснациональная компания ведет бизнес в государствах с различной направленностью систем конкурсного права. "С юридической точки зрения основной проблемой в трансграничной несостоятельности является объективно существующее подчинение несостоятельного должника юрисдикции одного государства, а его кредиторов - власти других государств". *(244)
Целью настоящей работы не является подробное исследование статуса транснациональной компании, чему уделяли внимание многие ученые. *(245)
Остановимся на тех аспектах, которые определяют процедуры конкурса. Особенности транснациональной несостоятельности и связанные с ними проблемы вызваны во многом тем, что, как отмечал М.И. Кулагин, транснациональная корпорация выступает не как единый субъект права, а лишь как единое экономическое образование, которое включает в себя различные хозяйственные единицы, как пользующиеся правами юридического лица, так и не обладающие ими. *(246)
Во многих государствах, в отличие от РФ, существует возможность инициирования конкурсного процесса в отношении субъекта, не имеющего статуса юридического лица по национальному законодательству - достаточно факта ведения бизнеса, т.е. наличия имущества (соответственно, российские юридические лица могут столкнуться с проблемами транснационального банкротства только по отношению к себе - если в другом государстве будет возбуждено производство по делу о банкротстве в отношении российской транснациональной компании; российские кредиторы не могут заявить о банкротстве компании, ведущей бизнес в России, но зарегистрированной в качестве юридического лица за ее пределами - для этого им придется подавать заявление о банкротстве по месту регистрации компании).
Таким образом, при возникновении финансовых затруднений в деятельности транснациональной компании возможны два варианта действий: во-первых, обращение в суд с исковым заявлением об исполнении обязательств (и исполнение решения суда в том числе за счет имущества, находящегося в данном государстве); во-вторых, обращение в суд с заявлением о несостоятельности (банкротстве) всей компании, независимо от законодательств иных мест ведения бизнеса (даже если в этих местах, к примеру, компания не обладает признаками, достаточными для возбуждения производства по делу о банкротстве). В принципе, можно выделить и третий, промежуточный вариант - если в конкретной стране, например в России, действует отделение транснациональной компании, обладающее правами юридического лица по законодательству РФ, то возможно заявление о банкротстве именно этого юридического лица (а не компании в целом), что, как отмечалось выше, не всегда эффективно и целесообразно.
Нередко в процессе функционирования транснациональной компании складываются ситуации, когда в разных государствах возбуждаются процессы о банкротстве этой компании. При этом, естественно, кредиторы, находящиеся в каждом конкретном государстве, настаивают на осуществлении всех процедур в соответствии с законами этого государства в отношении всего имущества компании. Ученые отмечают преимущества ситуации, когда в конкурсную массу включается совокупное имущество должника, как находящееся в стране основного производства по делу о несостоятельности, так и за ее пределами. *(247) Рассмотрим один из примеров транснационального банкротства, приведенный В.В. Степановым. *(248)
Транспортная морская компания USL имела активы, в частности, в США и Англии. После возникновения финансовых проблем компания подала заявление об открытии реорганизационных процедур, что предполагает (по законодательству США) приостановление любых действий в отношении любого имущества должника, где бы оно ни находилось. Поскольку определенные активы находились в Англии (при этом размер обязательств перед английскими кредиторами значительно превышал стоимость находящихся в Англии активов), английский суд вынес решение об аресте имущества компании, находящегося в Англии. Английские кредиторы были заинтересованы в ликвидации, а не реорганизации USL (что более соответствует прокредиторской направленности английского конкурсного права). При этом английский суд отказал требованиям американского управляющего перевести все активы в США (что соответствовало американскому закону и было необходимо для проведения реорганизации). Никаких законодательных решений данной проблемы не существовало; единственный выход состоял в достижении договоренностей между американским управляющим и английскими кредиторами.
К сожалению, в настоящее время достижение конкретных индивидуальных соглашений между арбитражными управляющими либо между управляющим и кредиторами является единственным способом действий при банкротстве транснациональной компании.
Более адекватно решить указанные проблемы можно только на наднациональном уровне, т.е. путем разработки и принятия международной конвенции в области транснационального банкротства. Ученые отмечают необходимость международного правового урегулирования трудностей, связанных с трансграничной несостоятельностью. *(249) К сожалению, все попытки принять подобный документ, предпринимавшиеся начиная с 70-х гг. XIX в., до сих пор не привели к позитивным результатам. В качестве примера можно отметить такие документы, как Гаагская конвенция о банкротстве 1925 г., Брюссельская конвенция о банкротстве, мировых соглашениях и аналогичных процедурах 1980 г., Европейская конвенция о некоторых международных аспектах банкротства 1990 г., Конвенция для стран Европейского союза о процедурах несостоятельности 1995 г. Основная проблема, сложности в разрешении которой препятствуют принятию конвенции, состоит в решении вопроса о применимом праве. Если исходить из того, что производство по делу о банкротстве транснациональной компании должно быть единым (а это намного целесообразнее осуществления одновременно (параллельно) нескольких производств в разных государствах), конвенция должна определить, право какого именно государства подлежит применению (следовательно, все остальные кредиторы - если их государство будет участвовать в конвенции - должны будут с этим согласиться).
Можно выделить три основных варианта определения конвенцией применимого права (каждый из них способен повлечь как положительные, так и отрицательные последствия):
Применяется право государства, в котором возбуждено первое производство по делу о банкротстве (но это может быть государство, в котором находится минимальное количество активов и кредиторов транснациональной компании);
Применяется право государства - места основного ведения бизнеса (но нередко это место крайне сложно определить, если бизнесы примерно равноценны);
Применяется право государства - места регистрации компании (но это может быть место, где нет ни активов, ни кредиторов).
Естественно, конвенция о трансграничной несостоятельности должна предусматривать порядок действий в ситуациях, когда производство по делу о банкротстве возбуждается после того, как в другом государстве оно уже было возбуждено; порядок определения полномочий управляющих в отношении имущества компании; права кредиторов компании; и т.д.
Поскольку выработать единую позицию, устраивающую всех кредиторов, крайне сложно, в настоящее время ни одна из разработанных конвенций не была принята.
Поэтому сейчас осуществление единого производства в отношении транснациональной компании практически невозможно - применять какие-то единые правила относительно имущества и правового положения кредиторов можно только по соглашению между управляющими. При отсутствии соглашения проводятся одновременные (параллельные) производства в разных государствах в соответствии с национальными законами, что нередко ведет к потере ценности компании, а значит, и к невозможности полного удовлетворения требований ее кредиторов. *(250) Как правило, восстановление платежеспособности транснациональной компании невозможно либо крайне затруднительно, т.к. мероприятия, применяемые к имуществу, определяются и проводятся в соответствии с различными законодательствами. Поэтому в настоящее время возбуждение производства в отношении самой компании либо одного или нескольких ее подразделений ведет к утрате бизнеса компании.
Отметим определенные действия, направленные на урегулирование отношений транснациональной несостоятельности.
Так, в 1997 г. ЮНСИТРАЛ был принят Типовой закон о трансграничной несостоятельности, направленный на унификацию подходов к основным аспектам рассматриваемых проблем.
Следует отметить, что Типовой закон под трансграничной несостоятельностью понимает не только ситуации, когда должник имеет активы в нескольких государствах, но и когда в числе кредиторов имеются иностранные субъекты. Цель разработки Типового закона состоит в том, чтобы государства, принимая на его основе национальные акты, формировали тем самым согласованные, совместимые законодательные нормы. Статья 2 Типового закона дифференцирует основное и неосновное иностранное производство (foreign main proceeding; foreign non-main proceeding), под основным понимая производство в государстве, где находится центр основных интересов должника (точное определение этого понятия не дается), под неосновным - производство в ином иностранном государстве, где ведется бизнес должника. Типовой Закон исходит из необходимости признания компетентным органом государства основного производства, возбужденного в другом государстве, после чего (как следует из ст. 24 Типового закона) субъект, осуществляющий управление имуществом должника, в основном государстве получает право вступать в любое производство с участием должника в государстве, заявившем указанное выше признание. Статус управляющего, правовое положение должника, порядок формирования конкурсной массы, другие процессуальные моменты определяются исходя из принципа lex fori concursus (подлежит применению право государства, в котором осуществляются процедуры конкурса). Признание основного производства влечет автоматическое приостановление рассмотрения в судах признавшего государства всех требований в отношении имущества должника, а также исполнительных производств; кроме того, устанавливается запрет на отчуждение активов должника. При этом вполне возможна ситуация, когда последствия, возникшие для должника в государстве, признавшем основное производство, будут более серьезными, чем те, которые возникают в государстве основного производства.
Еще одним важнейшим положением является норма ст. 31 Типового закона, в соответствии с которой устанавливается, по сути, презумпция банкротства - возбуждение конкурсных процессов возможно даже тогда, когда на территории признающего государства должник признаками несостоятельности не обладает.
Тем не менее Типовой закон допускает возбуждение и самостоятельного параллельного конкурсного процесса, который будет осуществляться по нормам национального права, однако при признании основного производства будет ограничен активами должника, находящимися в данном государстве.
Как видим, Типовой закон может быть оценен как прогрессивное явление, цель которого - создание механизмов единого производства. Резолюцией 52/158 Генеральной Ассамблеи ООН от 15 декабря 1997 г. было рекомендовано инкорпорировать Типовой закон в национальные законодательства.
В.В. Витрянский совершенно справедливо замечает, что регулирование отношений, связанных с трансграничной несостоятельностью, должно осуществляться путем принятия отдельного закона на основе Типового закона. *(251)
Однако нормы Типового закона в настоящее время не инкорпорируются в национальные законодательства.
Может быть, в результате сказанного Регламент Евросоюза N 1346/2000, принятый 29 мая 2000 г. Парламентом Евросоюза и вступивший в силу 31 мая 2002 г., в гораздо меньшей степени проводит концепцию единого производства. Этот Регламент содержит в себе многие положения Конвенции ЕС 1995 г. Применяется Регламент к процедурам несостоятельности должника, имеющего центр главных интересов в ЕС, однако возможно его распространение и на иные компании, осуществляющие в ЕС бизнес.
Регламент допускает единое производство, но при этом сохраняет возможность осуществления и территориальных производств, распространяющихся на соответствующие активы; при этом, что интересно, вторичные процедуры могут быть только ликвидационными (это следует из ст. 3 Регламента). Применимым правом в соответствии с Регламентом будет право государства, в котором возбуждена как основная, так и вторичная процедура.
Таким образом, по сути, Регламенту не удалось отойти от концепции параллельных производств со всеми вытекающими отсюда проблемами.
Безусловно, очевидна необходимость законодательной разработки государствами СНГ и Балтии вопросов трансграничной несостоятельности. Следует отметить, что отдельные шаги в данном направлении предпринимаются.
Так, в Протоколе к Соглашению, заключенному 25 декабря 1998 г. в Москве между РФ и Республикой Беларусь о создании равных условий субъектам хозяйствования *(252) , в перечень запланированных мероприятий включена унификация законодательных актов, регулирующих вопросы несостоятельности (банкротства). Кроме того, 26 февраля 1999 г. в Москве Беларусью, Казахстаном, Кыргызстаном, Таджикистаном и Россией была принята Программа гармонизации национальных законодательных и иных нормативных актов государств-участников договора о таможенном союзе и едином экономическом пространстве, упоминающая о гармонизации правового режима банкротства. *(253) 23.08.2013
23.08.2013 3.97 Mб Непесов К.А. Налоговые аспекты трансфертного ценообразования - сравнительный анализ опыта России и зарубежных стран. - М.Волтерс Клувер, 2007.rtf
Глобализация имеет как свои положительные, так и отрицательные черты. Выход капитала за пределы одного государства стал причиной возникновения различных проблем. Одной из них является трансграничная несостоятельность.
Трансграничную несостоятельность можно охарактеризовать как банкротство, осложненное иностранным элементом. В процессе банкротства могут участвовать иностранные кредиторы, должники и т.д. Трансграничным является также банкротство, где имущество, на которое обращается взыскание за задолженность, находится в другом государстве.
Главные положения
Дорогие читатели! Статья рассказывает о типовых способах решения юридических вопросов, но каждый случай индивидуален. Если вы хотите узнать, как решить именно Вашу проблему - обращайтесь к консультанту:
ЗАЯВКИ И ЗВОНКИ ПРИНИМАЮТСЯ КРУГЛОСУТОЧНО и БЕЗ ВЫХОДНЫХ ДНЕЙ .
Это быстро и БЕСПЛАТНО !
Банкротство – процесс довольно сложный. Законодательство практически всех стран предусматривает определенные меры, которые направлены на восстановление платежеспособности должника. Но если это не удается, то должник признается банкротом, осуществляется продажа его имущества, за счет которого оплачиваются долги.
При трансграничном банкротстве возникает ряд проблем, так как вопрос выходит за границы законодательного регулирования одной страны.
Например, должник может иметь имущество в нескольких странах, но государство, в котором изначально начался процесс банкротства, не может распространить свою юрисдикцию на иностранной территории. Соответственно должники пытаются спасти некоторую часть своего имущества, пользуясь подобной возможностью.
Иногда кредиторы ошибочно считают, что законодательство их страны сможет обеспечить защиту их прав, когда кредитор находится в другой стране. Но на самом деле все не так просто.
Во время банкротства могут возникнуть следующие ситуации, которые должны регулироваться нормами международного частного права:
- кредитор является иностранным субъектом (гражданином другого государства или предприятием, зарегистрированным в другой стране);
- имущество или часть имущества должника находится в другой стране;
- по отношению к должнику возбуждены процесс несостоятельности сразу в нескольких государствах;
- судебное решение, на основании которого должник был признан банкротом, должно быть признано и исполнено на территории другого государства.
На практике используются 2 метода регулирования данной проблемы. Первый из них основан на принципе универсальности. В этом случае производство по делу о банкротстве начинается в одном месте (в одном государстве).
Второй метод основан на принципе территориальности и в этом случае производство по делу о несостоятельности может осуществляться сразу в нескольких странах
Правила иностранного института
А какие действуют правила и как регулируется институт трансграничной несостоятельности. Давайте рассмотрим более подробно.
Признание банкротства
Разные страны имеют разный подход к признанию банкротства. В РФ действует принцип конвенциональной экзекватуры. Данный принцип требует наличия определенного международного договора. А при отсутствии подобного договора решения иностранных судов о банкротстве просто не будут выполняться в РФ.
Применение данного принципа имеет ряд отрицательный последствий, среди которых можно отметить следующие:
- иностранный конкурсный управляющий не может в полной мере реализовать свои права и возможности и отыскать имущество должника, которое находится на территории другого государства;
- требования местных кредиторов предъявляются в государстве, которое не признает иностранное банкротство;
- должник имеет возможность скрыть имущество в той стране, которая не считает правомерным иностранное банкротство.
Вот почему многие государства уже отказались от применения вышеуказанного института, провозглашая принцип равенства иностранных граждан и предоставляя им равную защиту прав и законных интересов. Данный подход основывается на принципе взаимности.
Масштабы проблем
Трансграничная несостоятельность – проблема, которая не получила своего полного разрешения. Многие государства, в том числе и Россия, сталкиваются со множеством трудностей. При этом наши граждане очень часто лишаются возможности вернуть свои денежные средства от должника.
Проблема возникает особенно в тех случаях, когда по отношению к должнику возбуждены сразу несколько дел о банкротстве в разных странах.
Как законодательство нашей страны, так и нормы международного частного права не дают четкого регулирования данной проблемы. В основном на практике применяется принцип единого производства.
В этом случае дело о банкротстве ведется в одной стране, а другие государства признают решения, принятые судом данной страны. Но не все государства готовы отказаться от своей юрисдикции. Именно поэтому применение данного принципа вызывает ряд сложностей и проблем.
В основном многие государства пытаются решить проблему путем заключения соответствующих соглашений, которые регулируют отношения, возникающие при трансграничном банкротстве.
В подобных соглашениях делается попытка создания единого органа. В качестве такого может выступать комитет кредиторов, суд или арбитражный управляющий. Но не все государства подписывают подобные соглашения, и проблема все же остается неразрешенной.
Нормы
Нормы, регулирующие процесс трансграничной несостоятельности содержаться как в национальном законодательстве, так и в международных правовых актах.
К числу законодательных актов, которые регулируют процесс несостоятельности на территории РФ, можно отнести Закон о несостоятельности (банкротстве) предприятий, Закон о банкротстве физических лиц. Также соответствующие нормы содержатся в арбитражном процессуальном законодательстве.
Что же касается международного уровня регулирования, то можно указать следующие международные договора:
- Стамбульская конвенция 1990 г., в которой РФ не принимает участия;
- Типовой закон ЮНИСТРАЛ 1997г;
- Руководство ЮНИСТРАЛ 2005 года по вопросам о несостоятельности;
- Регламент 1346/2000, который действует в рамках ЕС.
Конечно, вышеуказанные международные договора делают попытку унификации института трансграничного банкротства, но на практике возникают ряд проблем, которые невозможно разрешить на законодательном уровне.
На территории СНГ проблемы трансграничного банкротства получили свое регулирование в Минской конвенции
Принципы трансграничной несостоятельности
Давайте более подробно рассмотрим принципы трансграничной несостоятельности:
| Процессуальные особенности |
|
| Юридическая поддержка |
|
Российская практика
Российское законодательство содержит лишь несколько норм, которые регулируют вопросы трансграничной несостоятельности. В соответствии с действующим регулированием иностранные кредиторы имеют равные права и возможности, т.е. наделены всеми правами российских кредиторов.
Если РФ не имеет подписанного международного договора, то признание решений иностранных судов осуществляется на основании принципа взаимности. Также законодательство гласит, что контролирующий орган предоставляет помощь финансовым управляющим по вопросам, связанным с трансграничным банкротством.
Легальное определение понятия трансграничной несостоятельности отсутствует. Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) трансграничная несостоятельность в, самом широком смысле определяется как случаи, когда несостоятельный должник имеет активы в нескольких государствах или когда в числе кредиторов должника имеются кредиторы из другого государства, чем то, в котором осуществляется производство по делу о несостоятельности.
Таким образом, трансграничная несостоятельность - это институт международного частного права, регулирующий отношения, в которых участвуют несостоятельный должник и иностранные кредиторы, либо имущество несостоятельного должника находится в разных государствах. По сути, как и в других ситуациях, подпадающих под сферу действия международного частного права, рассматриваемые отношения характеризуются проявлением юридической связи с правопорядками различных государств.
В реальной жизни с явлением трансграничной несостоятельности может столкнуться на уровне бытовых ситуаций каждый.
В 1993 г. несколько граждан различных государств решили купить у туроператоров "МП Трэвел Лайн Интернэшнл Гмбх" и "Флорида Трэвел Сэрвис" зарубежные пакетные туры, в стоимость которых входило само путешествие и размещение в гостиницах. Однако в результате непредвиденных банкротств этих фирм одни из путешественников не смогли уехать из своих стран, а другие вынуждены были вернуться из отпуска за счет собственных средств. Из-за банкротства указанных юридических лиц никто из оплативших туры на момент окончания состоявшихся или запланированных поездок не смог вернуть деньги за услуги, которыми они не воспользовались. Если предположить, что данные лица заявляют свои требования на этапе рассмотрения в компетентном суде вопроса о несостоятельности упомянутых туристических фирм, можно констатировать их участие в трансграничных процедурах банкротства.
В последние десятилетия, как замечают исследователи этих проблем, в правовом регулировании института несостоятельности в развитых странах Запада появился ряд новых черт, к которым относится прежде всего "смягчение" санкций в законодательстве, позволяющих лицу, испытывающему финансовые трудности, избежать окончательного краха и заключить либо мировое соглашение, либо получить отсрочку платежей или, при наличии ряда условий, даже прощение долгов. Например, в силу ст. 7 Закона Новой Зеландии о несостоятельности 1967 г. должник по истечении трех лет с момента объявления его несостоятельным автоматически освобождается от ответственности за свои обязательства. Согласно же праву США, Англии, Японии должник может на любой стадии конкурсного процесса обратиться в суд с ходатайством об освобождении его от всех или части обременяющих обязательств. Суд вправе либо удовлетворить такую просьбу, либо отказать в целом или в части, а также определить условия, при которых может иметь место такое освобождение.
Концентрация и интернационализация производства, обращения и размещения капиталов во всемирном масштабе породила такое явление, как трансграничная, или международная, несостоятельность. Проблема трансграничной несостоятельности до недавнего времени вообще не была предметом рассмотрения в науке международного частного права, особенно отечественной. Однако развитие хозяйственного взаимодействия субъектов гражданского оборота, теперь уже весьма стабильно вышедшего за рамки национальной экономики отдельных государств, в ходе которого происходит не только образование крупнейших промышленно-торговых гигантов, но порою и их финансовый крах, заставило правоведов - сначала западных, а затем и российских - обратить на нее внимание как на актуальное явление юридического порядка, характеризующееся необычайно важными правовыми последствиями. События, связанные с разразившимся после 17 августа 1998 г. банковско-финансовым кризисом в Российской Федерации еще раз со всей очевидностью подтвердили данный взгляд.
Несмотря на то, что в науке и практике международного частного права развитых стран нет единства по поводу отнесения трансграничной несостоятельности к международному частному праву (далее - МЧП) как отрасли объективного права, в результате чего в Германии, Англии и Франции, например, считается, что это сфера МЧП, в Нидерландах - нет, а в российских курсах международного частного права об этом вовсе не упоминается, - можно полагать, что в самом ближайшем будущем ей будет отведено надлежащее место и в пределах позитивного права МЧП, включая и российское, и в рамках науки, поскольку данный феномен объективно приобретает значение реально существующей проблемы, а следовательно, требует теоретического осмысления и формулирования решений, которые учитывали бы не только их эффект для национальной юрисдикции, но и международные последствия юридического характера.
Следует признать, что с учетом достаточно явно выраженной специфики отношений, возникающих в связи и в процессе трансграничной несостоятельности, действительно весьма затруднительно определить ее место как в рамках существующей разбивки на отрасли права, так и конкретно в системе международного частного права: является ли данная сфера узкой частью какого-то определенного, уже существующего раздела, например института "лиц" в МЧП (прежде всего, юридических) и именно их правового статуса, или обязательственных правоотношений, вещных прав (собственности), наконец, "международного гражданского процесса", или она образует самостоятельный, весьма специфический инсти- тут международного частного права, в котором соединяются и материально-правовые, и процессуальные элементы, объединенные самой сутью отношений - выходом их за рамки одной государственной юрисдикции и вытекающей из этого юридической их связью с правопорядками различных государств?
Органичное переплетение указанных элементов -- реальная черта рассматриваемых отношений, определяющая их специфику. В частности, признаки, положенные в основу установления факта несостоятельности (банкротства), есть объект регулирования гражданским (торговым) правом соответствующих стран, т. е. категория материально-правовая. В этом плане нельзя умолчать о квалификациях конкурсного производства, производимых виднейшими авторитетами в области права царской России. Так, Г.Ф. Шершеневич характеризовал конкурсное право как раздел гражданского права, имеющий своим назначением служить основной цели конкурса -- равномерности распределения ценности". Круг подлежащих учету требований кредиторов, сам перечень таких лиц и их очередность -- это, в свою очередь, проблемы, также решаемые на основании действия материально-правовых норм. В рамках поиска ответов на данные вопросы зачастую приходится сталкиваться с конфликтами законов и преодолевать их с помощью традиционных методов разрешения коллизий, свойственных международному частному праву. Вместе с тем установление внешнего наблюдения, "официального управления", назначение администратора ("экзаменатора" -- examiner (ам.), судьи-комиссара -- juge-commissaire (фр.), "официального", т.е. судебного, управляющего -- official receiver, administrator (англ.) и т.д.), приведение в движение конкурсного производства и, наконец, разграничение компетенции национальных и иностранных судебных учреждений при разрешении дел, связанных с международной несостоятельностью, суть бесспорно процессуальные составляющие. Нельзя не отметить и "комбинированные" признаки в специфике анализируемых отношений, к которым относится, например, судебная ликвидация должника в случае его неплатежеспособности, в рамках чего постановка вопроса о ликвидации в судебном порядке опирается на наличие и соответствие конкретных фактических обстоятельств определенным материально-правовым требованиям. Так, по законодательству США судебная (принудительная) ликвидация осуществляется по заявлению кредиторов, если должник вообще не платит по своим текущим обязательствам, а также если в течение 120 дней, предшествующих подаче заявления, над всеми либо почти всеми активами должника был назначен опекун, либо если заключенное им полюбовное урегулирование (мировое соглашение) с кредиторами не увенчалось успехом. Во Франции, например, по Закону № 85--98 не только судебная процедура ликвидации, но и наблюдение в отношении, скажем, сельскохозяйственных предприятии устанавливаются только при условии предварительного заключения мирового соглашения. Последнее же, как известно, является категорией материально-правовой.
Все вышеуказанное весьма отчетливо присутствует в данном правовом явлении, поэтому и нет никаких сомнений в том, что фактическая связанность трансграничных банкротств со всеми перечисленными категориями, безусловно должна приниматься во внимание при квалификации. Однако именно это и делает невозможным установление того, какой ее фрагмент "перевешивает" и, таким образом, определение искомого места в рамках той или иной названной совокупности норм. В свете сказанного явление трансграничной несостоятельности (банкротства) в международном частном праве рассматривается в данной работе как самостоятельный его институт, обладающий материально-правовыми и процессуальными характеристиками (институт "особого рода" -- sui generis) и из этих, а также сугубо технических соображений освещается в настоящем томе, посвященном, кроме того, проблемам международного коммерческою арбитража и международного гражданского процесса.
В каких случаях мы говорим о "трансграничных банкротствах"?. В масштабе одного государства обычно, если какое-либо лицо не в состоянии платить по своим обязательствам и его кредиторы обращаются в судебные инстанции с иском об объявлении его несостоятельным, либо если само лицо добровольно объявляет о своем роспуске по причине неплатежеспособности, и тогда также включаются процессуальные механизмы подтверждения этого, речь идет о его банкротстве. При этом вступает в силу утвержденная национально-правовыми нормами коллективная процедура удовлетворения требований кредиторов в рамках объявления несостоятельности, имеющая целью обезопасить общественные интересы всех лиц: как тех, кто уже являются кредиторами данного лица, так и иных, которым могли угрожать действия со стороны такого неплатежеспособного образования в будущем, если факт его неплатежеспособности был бы оставлен без внимания. Как правило, все кредиторы предъявляют свои притязания по отношению в должнику, и назначенное официальное лицо (судебный управляющий, административный управляющий, внешний управляющий -- в разных странах оно может именоваться по-разному) -- должно контролировать равное отношение ко всем кредиторам. В большинстве случаев, однако, шанс получить удовлетворение своих требований имеют лишь только некоторые категории кредиторов -- так называемые "гарантированные" кредиторы. К ним относятся прежде всего налоговые органы, работники по трудовому найму, залогодержатели, владельцы обеспеченных (гарантированных государством или иным образом) ценных бумаг и т.д. Формирование групп кредиторов, могущих претендовать на первоочередное удовлетворение своих претензий, осуществляется аналогично приведенному перечню практически во всех странах.
Несостоятельность и банкротства, в которых участвуют иностранные кредиторы, либо если имущество несостоятельного лица, на которое обращается взыскание кредиторов, находится в нескольких государствах, позволяют квалифицировать эти категории и связанные с ними проблемы как относящиеся к международному частному праву.
Кстати, именно в явлении несостоятельности явственно вырисовывается специфика объекта регулирования и собственно система норм МЧП. То или иное лицо может отвечать признакам несостоятельности, определенным законодательством конкретного государства, и тогда разрешение проблемы не выходит за рамки последнего. Но как только начинает проявлять себя юридическая связь рассматриваемого отношения с другими правопорядками -- в силу того, что долговые обязательства возникли на основе норм другого государства либо что право собственности на имущество несостоятельного лица, на которое обращается взыскание, определяется правоположениями третьего государства, либо само требование о платеже заявляется на основе правопорядка некоего иного государства, или кредитор является иностранцем и т.д., -- речь идет о притязании на регулирование отношения нескольких правовых систем, т.е. необходимы средства международного частного права. И даже если все иностранцы подают свои требования в национальный суд данного государства, имущество конкретного лица сосредоточено в одной, именно этой, стране, а дело о несостоятельности решается на основе lex fori, -- взятое в качестве примера отношение будет отношением, подпадающим под действие МЧП в силу ранее отмеченных факторов.
В данной связи следует указать на то, что в новейших отечественных публикациях оперируют понятием "трансграничная несостоятельность" без особого анализа его этимологии. В частности, В.В. Степанов пишет: "Объективным фактором рыночной модели развития является то, что некоторые из вышеперечисленных субъектов, в том числе транснациональные корпорации и банки, становятся неплатежеспособными (ситуация, называемая "трансграничной несостоятельностью"). В зарубежной правовой литературе обозначение рассматриваемого явления отличается разнообразием: используются выражения "трансграничные банкротства, неплатежеспособность", "международное банкротство", "международная несостоятельность". Выше было показано принципиальное отличие содержания терминов "несостоятельность" и "банкротство" во внутригосударственном аспекте, поэтому в данном случае "несущей конструкцией" в рассматриваемом явлении выступает другая составляющая -- "международный", или "трансграничный".
Как бы там ни было, следует подчеркнуть присутствие во всех подобных терминах признака, позволяющего отграничивать "внутреннюю" несостоятельность, т.е. те отношения, которые лежат в плоскости действия отечественного права какой-либо одной страны, от отношений, либо изначально порожденных (например, в случае банкротства юридического лица, образованного иностранными учредителями), либо имеющих в качестве юридических последствий банкротства "привязку" к международному хозяйственному обороту -- к примеру, в ситуации, когда "гомогенное" юридическое лицо, т.е. созданное как отечественное с участием исключительно национального капитала, передало в заклад иностранному залогодержателю имущество в качестве обеспечения обязательства по внешнеторговой сделке, объявляется банкротом, либо если данное юридическое лицо имеет за границей недвижимость, например здание, в котором помещается его представительство в этой конкретной стране за рубежом.
Несмотря на то, что у понятий, обозначаемых выражениями "трансграничное банкротство" или "трансграничная несостоятельность", в смысловом отношении нет преимуществ перед категориями, именуемыми "международные банкротства", "международная несостоятельность", в юридической литературе, кажется, больше укоренилось первое обозначение -- "трансграничное", "трансграничная" (банкротство и несостоятельность), которые в этой главе и будут использоваться без углубления в детали юридического содержания, истоки и эволюцию термина. Тем не менее, формулируя суть явления, в данном случае, как и во всех других ситуациях, подпадающих под сферу действия МЧП, следует подчеркнуть: отношение должно характеризоваться проявлением юридической связи с правопорядками различных государств.
При этом особо отметим, что указанные выше термины выступают скорее явлением доктринального, чем легального порядка, поскольку в нормативном материале располагающих соответствующим законодательством государств не произошло закрепления ни того, ни другого. Так, английский закон о несостоятельности 1986 г. ни в одном из своих положений не оперирует такими категориями. Аналогично этому и российский Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" 1998 г. не содержит подобных понятий, указывая лишь в пп. 6 и 7 ст. 1 на то, что к отношениям с участием иностранных лиц в качестве кредиторов применяются положения закона, если иное не предусмотрено международным договором РФ, и что решения иностранных судов по делам о несостоятельности (банкротстве) признаются на территории РФ в соответствии с ее международными договорами либо на началах взаимности при условии непротиворечия указанного признания федеральному законодательству. Таким образом, отечественное право, если имплицитно и подразумевает такое явление, как выход за рамки внутригосударственных (внутрихозяйственных) отношений по несостоятельности и банкротству, регулируемых названным актом, то имеет в виду лишь участие в делах о несостоятельности или банкротстве иностранных кредиторов, но не какие-либо иные факторы (нахождение имущества российского должника за границей, возникновение обеспечительных средств в силу постановлений иностранных законов и актов судебных или других учреждений и т.д.).
С другой стороны, как было показано, и в теории не всегда присутствует всестороннее осмысление понятия "трансграничной несостоятельности" (банкротства). Стоит отметить в этой связи, что в современных научных публикациях, посвященных рассматриваемой категории, проблема трансграничной несостоятельности иногда сводится вообще к несостоятельности транснациональных компаний, корпораций и т.д. Так, В.В. Степанов вслед за английским автором Т. Пауэрсом пишет: "Уже сейчас транснациональные корпорации играют существенную роль на мировой экономической сцене. И, судя по всему, зависимость экономической системы от финансового состояния транснациональных корпораций будет возрастать".
Коллизии и национально-правовое регулирование трансграничной несостоятельности. В рамках этой проблемы, как и многих других, относящихся к международному частному праву, приходится сталкиваться с весьма серьезными различиями в национально-правовых решениях, касающихся некоторых деталей или достаточно крупных компонентов. Так, например, правовые системы по-разному относятся к санации (в некоторых странах именуемой "реабилитацией") несостоятельных юридических лиц, защите интересов кредиторов, определению прав управляющих и в целом к задачам правового регулирования общественных отношений, возникающих в рамках банкротств.
Обращают на себя внимание высказывания, например, представителей российских юридических лиц, либо уже объявленных банкротами, либо стоящих на пороге этого, которые, критикуя политику Банка России и действующее отечественное законодательство, указывают на то, что в странах Запада якобы принципиально иная, чем в РФ, универсальная система, направленная на поддержку попавшего в трудное финансовое положение субъекта гражданского оборота, которая имеет своим ядром реорганизационные или санационные меры, в противовес прекращению его существования как хозяйственной единицы, что выступает непременной конечной целью при объявлении банкротства в нашей стране. В частности, именно в таком духе высказался в июне 1999 г. в телевизионной программе Общественного российского телевидения (ОРТ) "Доброе утро" представитель "Инкомбанка". Это свидетельствует о незнании российскими деловыми кругами соответствующей практики в ведущих капиталистических странах. В действительности же, как будет показано далее, положение в рассматриваемой области в этих государствах далеко не однородное и тем более не тождественное.
С юридической точки зрения основной проблемой в трансграничной несостоятельности является объективно существующее подчинение несостоятельного должника юрисдикции одного государства, а его кредиторов -- власти других государств. Несовпадения материально-правового и коллизионно-правового регулирования в подобной ситуации весьма распространены, как, впрочем, и в других отношениях, регулируемых международным частным правом. Однако в области Трансграничной несостоятельности в гораздо большей степени, чем в иных сферах МЧП, присутствует стремление к защите каждым конкретным государством публичных интересов. В одних случаях в круге таких общественно значимых (публичных) интересов во главу угла ставятся цели реабилитации (согласно российской терминологии - санации) предприятия-должника (следовательно, не только интересы самого должника, но и общества, государства), в иных - защита третьих лиц от неисправного должника, в третьих - защита кредитора.
Некоторые авторы отмечают "правовую неопределенность" при возникновении ситуаций трансграничной несостоятельности, вызванную отсутствием единообразия в схемах регулирования: "...на практике в большинстве случаев возбуждаются независимые производства или в зависимости от политической и правовой близости стран и конкретного состава заинтересованных сторон предпринимаются бессистемные попытки урегулирования долгов другими способами".
Между тем перспективы развития правового регулирования исключительно лишь средствами внутригосударственного права достаточно хорошо известны: в идеальной ситуации -- это достижение определенной степени сближения законодательства ряда государств по некоторым вопросам. Однако наиболее острые из них, как показывает практика, так и остаются неразрешенными. Таким образом, потребности в международно-правовом урегулировании трудностей, порожденных трансграничной несостоятельностью, вполне очевидны. При этом важно разработать регламентацию, которая воплощала бы идею целостности механизма регулирования отношений банкротства, во-первых, и, во-вторых, отражала бы включение интересов самых различных категорий субъектов права в рамки трансграничной несостоятельности: государства/государств, субъектов частного права - должников, кредиторов, третьих лиц и пр. Помимо прочего, предполагаемая система правового регулирования трансграничной несостоятельности должна будет исходить из принципов и норм разрешения проблем, признанных в международно-правовом плане.
Конструируя свои концепции и подходы к правовому решению проблем несостоятельности, в том числе и трансграничной, законодатель обязан первоначально определить главную цель, которая должна обусловить основы предполагаемого регулирования, а затем сформулировать его стержневые идеи. В этом смысле основополагающие концепции, вокруг которых строятся современные правовые системы регулирования несостоятельности, включая и трансграничные банкротства, ведущих государств мира достаточно серьезно, как было показано выше, разнятся.
Вместе с тем, давая общую оценку тенденций правового регулирования отношений, связанных с несостоятельностью, которые стали особенно очевидными в XX веке, следует безусловно подчеркнуть смещение акцентов в регулировании первоначально с карательного (по отношению к должнику), а затем "распределительного" (по отношению к кредиторам), в сторону установления правовыми средствами предпосылок для создания наиболее благоприятных условий для должника в целях восстановления его платежеспособности, что в той или иной степени имеет место практически во всех промышленно развитых государствах.
Одним из принципиальных расхождений, вызывающих многочисленные коллизии в правовом регулировании трансграничной несостоятельности (банкротства) и в целом международного хозяйственного оборота, являются сами критерии несостоятельности, ибо в одних государствах в основу положен признак неплатежеспособности, в других -- неоплатности, что только с внешней стороны выглядит как тождество, а на деле характеризуется глубокими качественными различиями. Так, если неплатежеспособность, т.е. неспособность должника погасить свои обязательства в данный конкретный момент, только предполагает превышение пассивов над активами, но всегда может оказаться, что соотношение между ними противоположное, иными словами, активы преобладают над пассивами, -- то "неоплатность" означает, что пассивы превосходят активы.
В современных правовых системах используется в основном критерий неплатежеспособности. Однако в ряде стран (Германии, Англии, России) наряду с неплатежеспособностью используется кумулятивно и признак неоплатности. В частности, в практике Германии существует такой критерий, как "сверхзадолженность", присущий качеству неоплатности и выступающий дополнительным основанием возбуждения производства по несостоятельности, а также основанием для последующего выбора процедуры ликвидации или реабилитации. По этому же пути, как отмечает В.В. Витрянский, пошел и новый российский закон о несостоятельности (банкротстве): должник - юридическое лицо или предприниматель - может быть признан банкротом в случае его неплатежеспособности (неспособности в течение трех месяцев оплатить требования, если они заявлены к должнику - юридическому лицу и в совокупности составляют не менее пятисот, а в случае должника-гражданина - не менее ста минимальных размеров оплаты труда (ст. 5 Федерального закона о банротстве), но наличие у него имущества, превышающего общую сумму кредиторской задолженности, является свидетельством реальной возможности восстановить его платежеспособность и, следовательно, может служить основанием для применения к должнику процедуры внешнего управления".
Вместе с тем превалирование, по всей видимости, в практике отечественных судов взгляда на признаки банкротства как основанные на критерии неплатежеспособности и обусловили, как представляется, рекомендацию высшей инстанции -- Арбитражного Суда РФ -- "избегать поспешности и формализма при введении той или иной процедуры банкротства, учитывать социально-экономические последствия банкротства организации". Кроме того, было обращено внимание также и на то, что "процедура банкротства может использоваться в целях передела собственности, устранения конкурента, в связи с чем необходимо тщательно исследовать конкретные обстоятельства по делу с учетом требований ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации". В этой связи целесообразно упомянуть, что при подготовке в России проекта федерального закона "О несостоятельности (банкротстве) субъектов естественных монополий топливно-энергетического комплекса" не в последнюю очередь, вероятно, исходя из соображений противодействия такому моментальному переделу собственности и в целях недопущения разрушения единства производственных комплексов предприятий естественных монополий, рассматривалось использование ряда критериев: неспособность должника удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) уплате обязательных платежей, если сумма его задолженности, включая и права требования, превышает стоимость его имуществ, за исключением имущества, входящего в единый производственно-технологический комплекс. В том же, что касается эвентуальных направлений в российском правовом регулировании отношений несостоятельности, то статья 1 проекта Федерального закона "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" вместо признака неплатежеспособности оперирует новым критерием -- превышение краткосрочных обязательств должника над его внеоборотными активами.
В США заявление о признании банкротом может быть подано несколькими кредиторами, общее число которых превышает 12 и сумма их необеспеченных требований превосходит 5 тыс. долларов. Однако среди нормативно закрепленных критериев нет даже требования об обязательности доказывания неплатежеспособности должника. Вместе с тем вышеуказанное предложение о введении в Великобритании трехмесячного моратория отражает практику Соединенных Штатов (основанную на главе 11 Федерального закона о банкротстве), что объективно означает предусмотренную законодательным актом "передышку" для должников.
Во Франции должник может быть подвергнут открытию процедур судебного оздоровления, если он не удовлетворяет требования кредиторов, срок исполнения которых уже наступил (под таковыми подразумевается задолженность как по натуральным денежным обязательствам, так и по обязательным платежам), с помощью имеющихся у него средств. Французские авторы усматривают в формулировке "если должник не удовлетворяет требования кредиторов" источник, оставляющий простор для толкования. Так, одни расценивают ее как констатацию того, что "должник не может платить", в отличие от должника, который не хочет платить, с учетом при этом того обстоятельства, что судебное оздоровление не должно открываться в отношении платежеспособного, хотя и недобросовестного лица. Другие из факта неплатежа выводят презумпцию неплатежеспособности, вне зависимости от намерений лица-должника, так как у кредитора нет возможности выяснить, почему именно он не платит. Таким образом, французский законодатель, следуя этой точке зрения, исходит из признака неплатежеспособности: раз должник не платит, он неплатежеспособен. В силу этого на основании ст. 4 закона № 85--98 суд при наличии информации о финансовых трудностях должника возбуждает процедуру по учреждению судебного оздоровления.
Анализируя сферу возникновения коллизий в правовых системах различных государств с целью отыскания возможного пути для выработки приемлемых единообразных решений хотя бы в части, касающейся главного критерия, который мог бы быть положен виоснову определения несостоятельности (банкротства), представляется чрезвычайно важным выделить позитивные моменты как в том, так и в другом случаях, имея в виду неоплатность и неплатежеспособность. В этом плане, если встать на позицию охраны общественных интересов и прежде всего необходимости скорейшего введения санационных мер, то, поскольку при этом большое значение имеет фактор времени, признак неплатажеспособности отвечает конечной цели данного процесса. Следовательно, чем быстрее будут введены механизмы банкротства, тем эффективнее может быть проведена реабилитация предприятия-должника. Признак его неплатежеспособности, взятый за точку отсчета, в данной ситуации предпочтителен. В то же время, при объявлении лица банкротом гораздо более значимым является его финансовое состояние в целом. Следовательно, фактор неоплатности имеет больше перспектив. Но справедливо также и то, что если должник будет знать, что одного неплатежа с его стороны еще недостаточно для открытия процедур по защите от его действий кредиторов и третьих лиц, нельзя ожидать иного, кроме как снижения ответственности участников хозяйственного оборота за выполнение в точном объеме и в надлежащий срок обязательств. В конечном итоге это приведет к разбалансированию и дестабилизации рынка и торговых отношений.
Однако судебное вмешательство в дела компании и вообще недобросовестного должника не может затягиваться, поскольку с течением времени его активы могут быть распределены совсем другим субъектам, а вовсе не кредиторам, что, помимо прочего, сделает еще и невозможным восстановление платежеспособности должника. С другой стороны, суд не вправе допускать преждевременное вмешательство в дела компании посредством возбуждения процедур несостоятельности. Точное же установление своевременности возможно только тогда, когда всесторонне будет оценено финансовое положение должника, в том числе его активы и пассивы, а не только отсутствие у него в данный момент наличных средств и факт неплатежа. Вместе с тем с помощью признака неплатежеспособности легче обнаружить банкротство, так как в этом случае не нужно исследовать активы и пассивы должника -- внешний фактор симптоматичен сам по себе. Тем не менее трудно отрицать и то, что критерий неоплатности влечет за собой каждый раз проверку внутреннего состояния должника, даже если требование кредитора беспочвенно.
Таким образом, проведенное сопоставление аргументов и контрдоводов за и против неоплатности и неплатежеспособности со всей очевидностью демонстрирует, что наличие лишь одного из рассматриваемых признаков для конструирования вывода о несостоятельности лица не является достаточным с точки зрения продуктивной реализации всех целей, стоящих перед правовым регулированием несостоятельности (банкротства). В этом смысле следует согласиться с авторами, полагающими, что два указанных критерия в принципе взаимосвязаны. Ведь должник, у которого достаточно имущества, всегда может найти возможность реализовать его и тем самым покрыть подлежащие удовлетворению требования кредиторов.
